Intervista al professor Geminello Preterossi: il diritto da Schmitt e Kelsen a Mortati e Moro

Qualche tempo fa come direttore del Radar ho avuto modo di partecipare a una conferenza organizzata da Patria e Costituzione dell’amico Stefano Fassina. Durante gli interventi mi capitò di restare positivamente impressionato dal contributo di uno dei relatori, il professor Geminello “Nello” Preterossi. Si tratta di un filosofo del Diritto, ordinario della materia presso l’Ateneo di Salerno, ma anche direttore delle ricerche all’Istituto Italiano degli Studi Filosofici. Successivamente ci siamo poi resi conto di avere anche un comune amico di vecchia data. Il professor Preterossi è uno dei massimi esperti italiani del pensiero di Schmitt, per questo a lui abbiamo chiesto una fotografia sul panorama geopolitico attuale e di illustrare in modo semplice ma approfondito, cosa che sa fare molto bene, le differenze e i punti di incontro tra i due grandi costituzionalisti del Novecento, Schmitt e Kelsen. Come lui stesso ha spiegato sono l’uno il guanto rovesciato dell’altro

Dopo la sentenza Turetta e le minacce al suo legale c’è stato un dibattito sull’efficacia e la compatibilità etica dell’ergastolo con la nostra Costituzione. Aldo Moro scriveva: “L’ergastolo che priva di qualsiasi speranza, appare crudele e disumano non meno di quanto sia la pena di morte. Bisogna riformare questo fatto agghiacciante della pena perpetua (non finirà mai, finirà con la tua vita questa pena)”. La Costituzione specifica il valore rieducativo della pena. Lo aboliamo?

Moro era un avvocato penalista e filosofo del diritto, sicuramente molto sensibile al tema del rapporto tra etica e diritto. In astratto la tesi è condivisibile perché l’ergastolo, per sua natura intrinseca, esclude la prospettiva di una rieducazione. Preciso però, in generale, che c’è sempre differenza tra pene comminate e quelle effettivamente scontate che sono di solito più brevi (tranne che per l’ergastolo ostativo). Tuttavia il nostro paese ha una storia specifica. Mi chiedo, per quanto riguarda i reati della criminalità organizzata, i reati di mafia, ha senso abolire l’ergastolo? Non sarebbe forse un rischio troppo grande? A tal proposito avrei un aneddoto personale

Puoi condividerlo con noi?

Nella stagione del 1992/93 quando ci fu la strage di via D’Amelio stavo scrivendo la mia tesi di dottorato e avevo addirittura deciso di non proseguire perché pensavo che niente avesse più senso. Fui incoraggiato dalle parole di Antonino Caponnetto che insisteva sulla necessità di proseguire il cammino indicato da Falcone e Borsellino. Mi ripromisi che se fosse diventata un libro, come poi è successo, avrei dedicato la mia tesi anche a loro oltre che ai miei genitori.

Un bel pensiero, sono passati più di 30 anni.

Oggi Cosa Nostra si è trasformata, è sicuramente inserita nella finanza, nel sistema capitalistico globale. È una mafia dei colletti bianchi e della borghesia collusa. Non credo perciò che le minacce provenienti da poteri occulti e illegali siano sparite (semmai, con l’uso della tecnologia informatica si fanno più sottili e insidiose). In astratto sarebbe giusto abolire l’ergastolo ma mi chiedo: non sarebbe qualcosa di ingenuo considerando i precedenti del nostro paese? La convivenza con la mafia poi necessariamente diventerebbe convivenza. Penso che un sistema legale possa prevedere un solo potere legittimo, non uno formale e l’altro di fatto che convivono insinuandosi reciprocamente. 

Mi fai venire in mente Hans Kelsen che scriveva che laddove vi è una comunità organizzata di individui il principio di maggioranza è la migliore approssimazione della libertà. Lui stesso riconosceva che la democrazia non era perfetta ma la indicava soltanto come un bene procedurale pur riconoscendola adatta a fare leggi non buone, ad esempio nella Germania del terzo Reich il nazismo avrebbe potuto far approvare con una procedura corretta delle leggi non buone. 

Kelsen ha sempre sostenuto la distinzione tra diritto e morale. Il grande tema del Novecento è come si fa a rimediare a una legge che nel contenuto è ingiusta. Vi sono le Corti costituzionali, ma questo non basta. Lo Stato costituzionale nasce dall’esperienza di Weimar. Nel nostro caso se leggiamo l’articolo primo della Costituzione ci rendiamo conto che il fondamento della sovranità democratica è conferito al popolo, ma il popolo stesso e i suoi rappresentanti non possono violare la costituzione. Per questo sono stati istituiti dei meccanismi di controllo. La Corte Costituzionale da questo punto di vista svolge la funzione di giudice delle leggi. Nel diritto con un ordinamento laico una norma può essere ingiusta rispetto a norme di diritto positivizzano principi dai contenuti etico-politici. Secondo Schmitt l’organo di custodia costituzionale era il Presidente della Repubblica in quanto rappresentava tutto il popolo; invece Kelsen riconosceva tale ruolo alla Corte Costituzionale che dovrebbe avere una maggiore neutralità, con un potere collegiale e non monocratico. Questo è il presidio di legittimità costituzionale. 

E sulla democrazia come forma procedurale?

Per quanto riguarda l’idea di Kelsen è chiaro che le procedure sono importanti ma ci sono anche i contenuti. Le costituzioni del secondo dopoguerra si basano su dei principi in base ai quali, anche in una visione positivistica, l’elemento contenutistico va tenuto presente. La visione proceduralista di Kelsen non consente di conciliarsi bene con il tema della collettività perché riduce tutto alla volontà di tutti come sommatoria di individui. È sicuramente funzionale alla democrazia parlamentare ma non ne coglie la dimensione collettiva. La democrazia di massa è diversa dalla democrazia liberale che si fondava sull’esclusione sociale di vaste masse, il nostro è, invece, uno Stato delle masse. Kelsen è una grande figura del Novecento ma senza Schmitt non si caomprende a ofn do la dottrina della Csotitzione. Quindi è necessario leggerli entrambi, anche perché sono l’uno il guanto rovesciato dell’altro.  

C’è un costituzionalista “ispiratore” della Costituzione Italiana?

Se dovessi scegliere direi che è Costantino Mortati il vero grande padre della nostra Costituzione, perché è un grande giurista teorico che pensa alla dimensione “materiale”, politica e concreta, della Costituzione, cioè alle forze concrete portatrici e fondatrici della costituzione. 

Tornando alla contrapposizione armoniosa tra Schmitt e Kelsen, cosa ci puoi dire del loro rapporto?

Il primo era tedesco, il secondo praghese, ma entrambi di lingua tedesca. Schmitt cattolico, Kelsen ebreo. Si conoscevano e si stimavano (almeno prima dell’avvento del nazismo); erano spesso in polemica ma consapevoli, reciprocamente, di essere due grandi figure del Novecento.

Perché Schmitt aveva aderito al nazismo?

Schmitt aderì al nazismo suscitando un’enorme impressione. Era considerato un giurista di grandissimo rilievo. Tra quelli che avevano guardato a lui, traendo spunto dalle sue originali teorie, c’erano stati stato anche Herman Heller Walter Benjamin. Non è che Schmitt non vedesse le caratteristiche del nazismo. I nazisti avevano stabilito un periodo per reclutare le adesioni al partito nazista quando ancora c’era Hindenburg come Capo di stato. In quel momento Schmitt colse l’occasione per aderire pensando di poter essere il Rocco tedesco. Scrisse un saggio, Stato, movimento, popolo, nel quale prevedeva una sorta di costituzionalizzazione del nazismo. I nazisti non reagirono bene e lo accusarono di non essere un vero e proprio nazista in quanto cattolico e lo allontanarono dal poter essere il potenziale ispiratore dell’edificio istituzionale del nazismo. Infatti da quel momento Schmitt si dedicò al diritto internazionale. Collaborò e fu processato a Norimberga. Fu prosciolto, ma fu bandito dall’università pur ricevendo la visita di numerosi giuristi e intellettuali nel dopoguerra, esercitando un’enorme influenza. 

E Kelsen?

Dopo la guerra andò in America ma non è stato molto compreso lì. in Italia invece fu introdotto da Norberto Bobbio che conobbe anche Schmitt, con il quale ebbe una corrispondenza anche dopo la guerra. Io stesso ho tradotto alcune lettere.

Perché l’uno il guanto rovesciato dell’altro?

Entrambi giuspositivisti (anche se Schmitt è ostile al formalismo proceduralista), cioè per entrambi il diritto è un artificio, frutto della volontà umana. Schmitt pensa che nel diritto ci sia sempre una dimensione teologica e metafisica. Anche Kelsen lo sa, cosa che Schmitt gli riconosce provocatoriamente, ma la rifiuta, pensa che sia un retaggio del passato, qualcosa da superare, in nome di una modernità intesa come dominio delle forme procedurali. Al vertice dell’ordinamento per Kelsen c’è una norma fondamentale che non è posta ma ipotetica: l’obbedienza al potere costituito. Dietro la norma fondamentale non ci sono i principi etici della Costituzione ma c’è il “volto di Gorgone” del potere. Una maschera mostruosa il cui sguardo ti immobilizzava. La sconfigge Perseo usando uno scudo che riflette il suo sguardo: guardandola attraverso lo scudo e non negli occhi riesce a colpirla. Si potrebbe sostenere che lo scudo è il diritto ma il diritto per essere efficace deve anche neutralizzare il potere nei suoi lati estremi, deve parteciparvi e affrontarne i conflitti.
Nello stato di eccezioni si annodano potere e diritto. Kelsen fu accusato di essere positivista ma di far collassare tutto sul potere. Secondo Kelsen il diritto può avere qualsiasi contenuto e quindi anche il diritto nazista è valido perché la norma fondamentale prevede che si debba obbedire al potere costituito.
Lo stato d’eccezione di Schmitt prevede che quando si genera una situazione caotica che viene qualificata come irrisolvibile se non affidandosi al soggetto che la qualifica come tale e può risolverla, chi esercita questo potere diventa padrone delle chiavi dell’ordine. L’incipit della Teologia politica di Schmitt è che chi decide sullo stato di eccezione – cioè chiunque risolva, in qualche modo, lo stato di eccezione innanzitutto convincendo gli altri che esiste, politicizzando la situazione di fatto, costui diviene sovrano.

A proposito di costituzionalismo e potere, la nostra costituzione è frutto dell’esperienza del ventennio e della Seconda Guerra Mondiale.

La Costituzione italiana, così come la vediamo, si contrappone al fascismo. Si tratta di una costruzione democratica e quindi inclusiva. Ovviamente basta leggerla per rendersi conto di come sia caratterizzata da alcune idee nate in contrapposizione con il fascismo.    

Gli Stati Uniti sono identificati con mutevoli accezioni come “esportatori di democrazia”. Dopo la Seconda Guerra Mondiale sono stati tra i maggiori artefici dell’ONU dove il Consiglio di Sicurezza, che ha un potere esecutivo, si basa su un principio non democratico: il diritto di veto. Come si fa parlare di democrazia se poi decidono soltanto i cinque più forti?

Nel diritto internazionale si deve mirare alla convivenza pacifica tra diversi e quindi non necessariamente tra regimi democratici. Altra cosa è la natura interna dei regimi. La democrazia però non la si può esportare, chi vuole farlo con le bombe ha disegni di potere geopolitici, di giochi economici, vuole imporre il proprio modello. La democrazia deve fiorire dal basso.
Il Consiglio di Sicurezza si rifà al discorso sul potere basandosi sulla natura costituente della Seconda Guerra Mondiale. Oggi l’ONU non conta molto perché gli americani lo hanno demolito volendo fare la seconda guerra in Iraq contro il parere del Consiglio di Sicurezza. Lo hanno fatto perché avevano la forza e il potere per poterlo fare. Il diritto di veto serve per evitare che le potenze possano prestarsi i piedi quando sono in gioco i loro vitali interessi. Questa è la vera assenza di un terzo. Non so se sia un male. Come si fa a scegliere un terzo che sia super partes? L’unico modo è quello di trovare accordi tra entità sovrane attraverso il rispetto di storie, culture e interessi diversi.

Ti sembra che si stia facendo questo nel mondo contemporaneo?

Siamo alla “trappola di Tucidide”: un impero ancora prevalente ma in decadenza è tentato di dare un colpo al nuovo impero emergente. Gli americani pensano di avere una finestra di opportunità di 8 anni sulla Cina e ci sono delle spinte per usarla. Per ora la guerra è a pezzi. Cosa accadrebbe se la situazione sfuggisse di mano?

In qualche regione il vento di destra pare essersi attenuato. Sarà così anche a livello nazionale?

La mia tesi è che non ci sia più politica in Italia ma scaramucce para-identitarie. Il dato rilevante è che la gente non vota più. Anche in Emilia Romagna ed Umbria, elezioni recenti, c’è stata una defezione della politica. Il vento di destra per adesso è destinato a non finire perché la destra dà l’impressione di parlare il linguaggio della realtà, anche se probabilmente solo retoricamente, Ma il linguaggio è performativo. A livello nazionale abbiamo un governo che va benissimo ai poteri forti: atlantista, e pro-Israele, in cerca di compromessi al ribasso con l’Europa. Certo la gente a un certo punto ti chiede conto ma è ancora presto.

Oltre Oceano ritorna Trump, è un cambiamento significativo?

In America è successo qualcosa. I discendenti del neoliberismo Reagan, Bush e altri di quello schieramento, sostenevano Kamala Harris. Trump ha dato l’impressione di voler essere dalla parte dei temi che stanno cari al popolo. È strano che lo faccia un miliardario esprimendo, paradossalmente, i bisogni di un pezzo di America anti-establishment. Elon Musk e Jeff Bezos, grandi dell’HiTech, sono dalla sua parte forse perché hanno fiutato qualcosa. Sarà soltanto un grande riassetto del sistema finanziario oppure un vero cambiamento? Non mi pare che l’idea sia davvero quella di rompere con il neoliberismo ma di correggerlo. Ci sono rischi rispetto a una visione paternalistica, alle minoranze, all’immigrazione ma di certo è in atto uno smottamento di fondo. Per quanto riguarda la guerra in Ucraina, per fortuna gli USA con Trump e Vance, figura interessante e nuova (si veda la sua autobiografia: Elegia americana), spingono per un compromesso.  Per quanto riguarda Israele, invece, dobbiamo riconoscere che in America nessuno purtroppo è disposto ad andare in contrapposizione con le tendenze semrpe più estremiste del governo usraeliano. Per fortuna, con la nuova amministrazione, si è arrivati a una precarissima tregua a Gaza. Ma non bisogna farsi illusioni. E poi Israele sta continuando con la sua odiosa oppressione anche in Cisgiordania. 

Ci sono numerosi libri, alcuni dei quali scritti da Maria Rosaria Ferrarese, nel quale si mette in evidenza il fatto che il diritto, così come la proprietà, è pubblico o privato e si calca l’accento che per decenni, anzi secoli “Tertium non datur”. Però è almeno dagli anni trenta che gli imprenditori condizionano pianificazione e zonizzazione dei comuni; sono diversi decenni che le imprese private riescono addirittura a far sentire, come è normale, la loro voce in Parlamento attraverso i rappresentanti. ma in definitiva finiscono, di fatto, per accostarsi gomito a gomito con gli autori delle leggi. Quindi la domanda è: non è che abbiamo scoperto l’espressione “conflitto di interessi” con Berlusconi ma è una cosa atavica e un problema che c’è sempre stato? La “cosa pubblica” è un affare privato?

La questione del conflitto di interessi non l’ha inventato Berlusconi. Le leggi ad personam erano in realtà “ad personas” e se ne sono avvantaggiati diversi soggetti, anche dei poteri economici, ed è per questo che sono passate in Parlamento. Berlusconi ha avuto il merito di perseguire una politica energetica più autonoma e una politica estera, in certi casi, più lucida non sulla questione Iraq ma sulla Libia e sulla Russia e anche nei confronti dell’Unione Europea, delle cui contraddizioni era più consapevole rispetto all’establishment PD.

C’è un ma?

Ma la tara atavica è che lui è sceso in politica – come diceva lui e già questo dice tutto – per interessi personali o perlomeno questi interessi lo hanno condizionato da sempre, rendendolo ricattabile. Al di là di questo c’è la questione generale che sintetizzerei così: Berlusconi è stato un grande alibi per darsi un’identità che era già perduta, per la sinistra, per scaricare su di lui i problemi generali del paese anche legati al vincolo esterno assoluto. Cioè alla decisione di abbandonare quello che prevedeva la Costituzione, come l’economia mista, per aderire a un paradigma tecnocratico. Questo è successo anche altrove, ma da noi è stato rovesciato un paradigma che per decenni aveva garantito la crescita del Paese. Durante la vera Repubblica, cioè la prima Repubblica, si era affermato un modello che, pur con tutte le sue contraddizioni, era di tipo keynesiano e garantiva tutto ciò che era previsto in Costituzione, cioè la Costituzione economica che era prevista dalla Carta del 1948. Negli anni Sessanta e Settanta questo ha consentito l’esistenza dell’ascensore sociale.

Capitalismo e globalizzazione hanno aggravato il tutto?

Il capitalismo, come ogni modello, ha il rischio dell’intreccio tra poteri politici ed economici. Certo il capitalismo in modo peculiare perché conferisce un enorme potere alla finanza. Direi che è certamente un problema antico, come osservato da Marx, ma anche da chi, pur non essendo avverso al capitalismo, ne vedeva i limiti come Keynes. Il modello del mercato, della tendenza a escludere i concorrenti e la pretesa che il mercato sia l’unico modo per selezionare il meglio è un modello astratto, puramente ideale e falso. Ci vuole una presenza pubblica nell’economia che dia l’indirizzo. Quando il potere pubblico, che è emanazione di chi rappresenta il popolo, non è sufficientemente forte per bilanciare i poteri, c’è una situazione di monopolio degli interessi privatistici.

La globalizzazione ha esasperato questa condizione esponendo la politica e gli stati alla mercè delle lobbies. In America – ha sentenziato la Corte Suprema – non c’è limite alla raccolta del denaro per finanziare i candidati. In questo modo il potere è concentrato in pochissime mani, in pochi santuari di potere. Quindi penso che siamo in una post-democrazia. C’è una riconfigurazione del potere di tipo neofeudale e privatistico.

Se non c’è un vero “pubblico”, chi avrà spazio?

Se non esistono forze organizzate dal basso, lo spazio non occupato dal pubblico sarà occupato dalla tecnocrazia. I governi tecnici, l’idea dei “competenti” è un errore anche dell’ultimo Berlinguer. La sinistra ha fatto da mosca cocchiera e guardiana della destra economica e tecnocratica. Questo è uno dei motivi per i quali il popolo si è separato dalla sinistra. I cattolici sociali e i socialisti avevano un altro orientamento, poi i socialisti sono stati travolti e la sinistra dc ha aderito al vincolo esterno assoluto cioè a quella deriva tecnocratica, che già Moro aveva intuito e denunciato negli anni Settanta.

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